L’arrêt du Conseil d’Etat sur les emplois de consul général

Dans un arrêt de section du 27 mars 2019, Syndicat CFDT Affaires étrangères et autres, le Conseil d’Etat a annulé le décret du 3 Août 2018 intégrant les fonctions de consul général dans la liste des « emplois à la décision du gouvernement » [nomination « à la discrétion » du Gouvernement avec possibilité de nomination au tour extérieur] et fixant en annexe la liste des postes de consul général entrant dans cette catégorie [voir en archives, notre post en date du 5 septembre 2018 ].

Cet arrêt est d’importance. D’une part parce qu’était directement en cause l’acte administratif à caractère réglementaire qu’était le décret du 3 août 2018, déféré au contrôle de légalité du Conseil d’Etat par trois organisations syndicales. Mais aussi par anticipation, l’acte administratif à caractère individuel qui devait suivre pour nommer sur le poste de consul général de France à Los Angeles, M. Philippe Besson, écrivain proche du président de la République, et dont la signature avait été différée par le président de la République.

Un enjeu éludé du fait de l’absence d’un acte individuel de nomination

S’agissant des mesures individuelles, la haute juridiction administrative a une jurisprudence désormais bien ancrée qui est que sur des emplois supérieurs nécessitant certaines compétences techniques, le gouvernement doit veiller à ce que la personne qu’il entend nommer au tour extérieur présente des garanties suffisantes en la matière. Un recours contre l’acte individuel de nomination, s’il avait été pris en faveur de M. Besson, aurait été intéressant du point de vue juridique. Il aurait permis de connaître la position du Conseil d’Etat sur le point suivant : les fonctions de consul général présentent-elles ou non des caractéristiques exigeant de ceux qui les exercent et qui y accèdent au tour extérieur, l’acquisition préalable, par l’expérience, de compétences administratives et techniques appropriées ?

Ambassade de France à Moscou

Mais il n’y avait pas d’acte individuel de nomination à attaquer devant la haute juridiction administrative, et pour cause : la nomination clairement envisagée de M. Philippe Besson au poste de consul général à Los Angeles, d’où cette affaire tire son origine, n’était pas intervenue. Le président de la République avait préféré la différer en attendant de connaître quel sort serait réservé au décret du 3 août déféré au contrôle de légalité du Conseil d’Etat par les organisations syndicales dont la CFDT FAE MAE des affaires étrangères et l’Association syndicale des agents diplomatiques et consulaires issus de l’ENA.

Nous considérons que dans cette affaire, les requérant avaient le choix entre deux options stratégiques : soit attendre l’acte individuel de nomination et l’attaquer dans le cadre d’un recours en excès de pouvoir (REP) devant le Conseil d’Etat tout en demandant l’annulation par voie d’exception du décret du 3 août 2018 qui en était le fondement direct (sachant qu’il n’y a pas de condition de délai de recours contre un acte administratif attaqué par voie d’exception, ce qui se comprend aisément). Soit privilégier, ce qui a été fait, un recours contre le décret dans l’espoir que le Conseil d’Etat l’annulerait dans sa globalité.

C’est le décret du 3 août 2018, intégrant certains postes de consul général à la catégorie des emplois à la décision du Gouvernement et les ouvrant par-là même à des personnes extérieures à la fonction publique qui a été l’objet du recours traité par l’arrêt du 27 mars.

C’est là, pourrait-on dire, un élément de frustration juridique, dans la mesure où le juge administratif aurait eu l’occasion, en présence de l’acte individuel de nomination, de persévérer dans sa jurisprudence antérieure tout en la particularisant pour ce qui concerne le cas des consuls généraux : à savoir l’obligation pour le gouvernement de s’assurer que la personne qu’il entend nommer au tour extérieur sur ce type d’emploi dispose d’un socle de compétences suffisant. Entendons par-là, pas nécessairement l’intégralité des compétences afférentes à la grande diversité des fonctions assumées par les consuls et consuls généraux, mais un socle d’acquis garantissant une bonne et rapide adaptation aux fonctions à exercer. Il doit en effet s’agir d’une exigence relative sinon aucune personnalité extérieure à la Carrière diplomatique et consulaire ne pourrait y accéder. Pour le reste, les collaborateurs d’un consul général sont là pour l’entourer et le former sur ce qu’il connaît moins.

Que le Conseil d’Etat n’ait pas pu le faire en l’espèce, faute d’acte déféré, n’est pas sans conséquences sur la portée de l’arrêt rendu sur le décret du 3 août 2018. Pour empêcher une nomination individuelle a priori contestable, il est venu annihiler une extension pourtant assez logique que le gouvernement se proposait d’apporter, cela dit non sans arrière-pensée, à la catégorie des emplois dits « à la décision du gouvernement ».

L’enjeu assumé, mais au résultat contestable, de l’acte à caractère réglementaire

A première vue, en annulant le décret du 3 Août 2018, l’arrêt peut paraître courageux et audacieux en  manifestant à l’intention du Gouvernement l’idée que ce dernier ne peut pas faire ce qu’il veut avec la notion d’ « emplois supérieurs à la décision du gouvernement » et en allonger la liste, établie par décret, à sa guise. Il fait apparaître au grand jour un critère limitatif jusque-là implicite en précisant au paragraphe 5 de l’arrêt qu’il doit s’agir d’ « un emploi dont le titulaire, eu égard aux missions qu’il exerce et au niveau de responsabilité qui en découle, est associé de manière étroite à la mise en œuvre de la politique du Gouvernement. »

Très bien ! Dans le principe, rien à dire. Néanmoins c’est dans l’application qu’il fait dudit principe aux emplois de consul général que l’arrêt est contestable, en ce qu’il considère qu’à une exception près, celui de consul général à Jérusalem en charge des relations de la France avec l’Autorité palestinienne, ils ne sont pas de ceux dans lesquels leur titulaire serait associé de manière étroite à la mise en œuvre de la politique du Gouvernement. Ce n’est pas la réalité de la représentation administrative et politique de la France à l’étranger.

En effet, que des postes de consul général soient considérés comme relevant des emplois à la décision du gouvernement n’a rien d’étonnant ni de scandaleux en soi, si l’on veut bien reconnaître que certains d’entre eux sont aussi voire plus importants que certaines ambassades. Etre consul général de France à Jérusalem, à New York, à Barcelone, à Istanbul, à Bombay, à Sydney – sur lesquels on nomme d’ailleurs plutôt des membres du corps diplomatique relativement aguerris compte tenu du doigté diplomatique donc de l’expérience que nécessitent ces postes politiquement sensibles – est largement aussi gratifiant qu’être chef de mission diplomatique dans une ambassade de deuxième ou troisième catégorie. D’ailleurs, dans le cours d’une carrière au MEAE, le passage des secondes aux premiers est souvent considéré comme une promotion. En outre, et c’est un élément essentiel que le Conseil d’Etat aurait dû prendre en compte, dans de tels postes, la mission du consul général comporte en partie un volet diplomatique. On peut dire sans trop se tromper que la plupart des postes de consul général sont des postes hybrides, diplomatiques et administratifs et dans lesquels leurs titulaires sont bel et bien « associé(s) de manière étroite à la mise en œuvre de la politique du Gouvernement » (instructions ministérielles dirigeant l’action dans le poste, lien étroit avec l’ambassadeur, rédaction de télégrammes à destination du ministère sur la situation dans la région de compétence, activité d’information politique et économique…).

Le Conseil d’Etat a beau jeu de déduire de la convention de Vienne sur les relations consulaires que la description des fonctions de consul et consul général  qui en émane (article 5 de la convention) ne fait état que de fonctions de nature administrative. Cependant, une convention de codification comme cette convention-là ne rassemble jamais dans ses dispositions l’intégralité du droit positif ni toute la réalité de la pratique suivie par les Etats dans le domaine en cause, qui évolue nécessairement. Il ne faut pas non plus déduire de ce qu’un agent consulaire affecté à l’étranger n’est pas un agent diplomatique au sens du droit international, que sa mission ne comporte pas un volet diplomatique.

Mais le Conseil d’Etat fait également une erreur en omettant de considérer plus attentivement et objectivement les paragraphes a, b et c de l’article 5 de la convention de Vienne de 1963. Ils font état de trois fonctions des consuls qui, selon nous, peuvent être qualifiées comme étant de nature diplomatique (les 10 autres paragraphes énumérant des fonctions de nature plutôt administrative et notariale) :

« Les fonctions consulaires consistent à ;

  1. protéger dans l’Etat de résidence les intérêts de l’Etat d’envoi et de ses ressortissants […] ;
  2. favoriser le développement de relations commerciales, économiques, culturelles et scientifiques entre l’Etat d’envoi et l’Etat de résidence et promouvoir de toute autre manière les relations amicales entre eux […] ;
  3. s’informer, par tous les moyens licites, des conditions et de l’évolution de la vie commerciale, économique, culturelle et scientifique de l’Etat de résidence et faire rapport à ce sujet au gouvernement de l’Etat de l’Etat d’envoi […]. »

Une lacune législative et réglementaire à combler  

En somme, nous pensons qu’il est dommage que le gouvernement ne puisse pas diversifier les nominations sur certains postes de consul général, à condition de ne pas en abuser, d’éviter la simple complaisance et de veiller à ce que la personne pressentie, extérieure à la carrière, détienne comme on l’a dit un socle de compétences techniques ou qu’elle accepte avec humilité d’être formée pour l’acquérir.

Il reste que le Gouvernement peut toujours déposer devant le Parlement un projet de loi en vue de modifier la loi du 11 janvier 1984 afin d’y inclure un article 25 révisé, plus précis que l’actuel au caractère pour le moins laconique. Il aurait pur objet d’ouvrir la voie à une conception quelque peu élargie de la notion d’emploi à la décision du gouvernement. Il devrait, ce faisant, spécifier le critère général en vertu duquel certains emplois supérieurs de la fonction publique d’Etat peuvent entrer dans cette catégorie juridique. A la suite, il pourrait modifier en ce sens le décret 85-779du 24 juillet 1985 fixant la liste détaillée desdits emplois.

Car il y a bien une lacune législative et réglementaire en ce domaine à l’heure actuelle : la réalité objective est en effet que certains emplois de consul général sont supérieurs, eu égard aux responsabilités qu’ils comportent, à certains emplois de chef de mission diplomatique, notamment ceux qui relèvent de la nouvelle catégorie des « postes de présence diplomatique ». On ne voit donc pas pourquoi ils ne seraient pas compris eux aussi dans la catégorie des emplois à la décision du Gouvernement.

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